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bob不和解:不成功和解谈判中决策的实证研究

2020-03-10


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通常认为,在民商事纠纷中,纠纷各方达成和解是最好的结果,这样能极大的节约司法资源,节省纠纷各方的时间和经济成本,维护良好关系,真正做到“案结事了”,化解社会矛盾。


纠纷各方达成和解可以在纠纷的各个阶段,通过不同的方式,既可以通过纠纷各方相互协商,也可以通过非对抗性的替代纠纷解决方式,比如调解,还可以在诉讼或仲裁中通过法官或仲裁员的协调推动。不论通过何种方式,核心关键是纠纷各方最终能够达成和解。因此,怎样才能促成和解,纠纷各方在和解过程中有什么行为特点,有哪些因素影响和解达成,什么措施可以创造有利于和解的条件,消除不利因素……这些都是法官、律师、学者关注的问题。


国际上不少法律学者对上述问题进行了研究,取得了非常有价值的成果。在接下来的系列文章中,bob将选取部分有影响的研究进行介绍。这期介绍的研究文章是“bob不和解:不成功和解谈判中决策的实证研究”(Let's Not Make a Deal: An Empirical Study of Decision Making in Unsuccessful Settlement Negotiations),这是宾夕法尼亚大学沃顿商学院的RandallL. Kiser, Martin A. Asher和BlakeleyB. McShane发表的研究文章。


(一)研究简介


和解还是诉讼的决定必然取决于对可能的审判结果的评估。在没有其他动机影响的情况下,理性的当事人会将对手的和解方案与可能的审判结果进行粗略比较,结合费用(比如律师费、法院费用)和时间成本进行一些调整,以此决定接受还是拒绝对手的和解方案。RandallL.Kiser等人的研究将案件审判结果(法庭判决或仲裁裁决)与被拒绝的和解方案进行比较,看当事人是否拒绝了与最终审判结果相同或更好的和解方案,因而犯了决策错误。


Randall L.Kiser等人的研究筛选了从2002年11月到2005年12月的38个月期间,在Verdict Search California上报道的2054件民事诉讼案件。筛选的标准为:1)陪审团裁决、法官判决或仲裁员裁决给出了具体货币金额;2)原告提交了具体金额的和解要求;3)被告提出了具体金额的和解要约,或者其和解要约被描述为“无”;4)没有报道原被告双方给出不一致的最终判决金额和先前的和解金额;5)当事人聘请了律师代理。筛选出的案件均是当事人进行了不成功的和解谈判,然后由陪审团、法官或仲裁员做出了判决。研究排除了基于技术或程序理由做出判决的案件、集体诉讼案件、有排印或报告错误的案件、和多方之间和解金额分配不清的案件。


Randall L. Kiser等人的研究分析了以下变量:


1)因变量是决策错误(Decision Error),有三种情况,分别为:原告决策错误、被告决策错误和无决策错误。决策错误函数值根据三个变量计算,即判决金额(Award)、原告和解要求金额(Demand)和被告和解要约金额(Offer)。如果原告或被告拒绝对方的和解金额,继续诉讼,而最终判决金额与被拒绝的和解金额一样或更糟,决策错误即发生。


2)判决金额(Award);


3)原告和解要求金额(Demand)和被告和解要约金额(Offer),指陪审团裁决、法官判决或仲裁员裁决前最后提出的和解金额。研究排除了金额不能精确确定的案件,和解方案中/判决中包含了强制履行救济的案件也被排除。


4)案件类型,按照当事人主张的法律诉求的类型或性质,案件分类为:合同、劳动、欺诈、故意侵权(非欺诈)、医疗事故、人身伤害、物业责任、政府征收、产品责任、过失(非人身伤害)和其他。


5)当事人,分为九类:公司,企业(非法人企业,或在案件事实中未明确为公司的法人实体),保险公司,男性自然人,女性自然人,女性/男性自然人,公共实体,信托或“其他”当事人类型。


6)律师,原告和被告律师按以下分类:性别,律所规模,获得职业资格后的执业年数,毕业法学院排名,毕业法学院的多元性排名。研究涵盖了5116名律师,占加利福尼亚州17-21%的民事诉讼律师。


7)损害赔偿性质,该研究应用了认知心理学和行为经济学理论的术语,以便测试这些理论对诉讼人行为的适用性。损害赔偿分别分类为:“现实的”损害赔偿,指已经发生或持续的伤害、损害和痛苦等等;“未来的”损害赔偿,指相对而言尚未支付或尚未发生的预期损失,例如预计的医疗费用,未来的收入损失,利润,预期的痛苦,特许权使用费等等;以及,惩罚性赔偿。


8)诉称错误过失的性质,研究进一步将损害赔偿所依据的基本事实分类为:不作为、作为或两者兼而有之。这是为了使用认知心理学和行为经济学来测试“不作为/作为偏见”,也就是评判作为比不作为更应受到谴责的倾向,即使它们造成相同的经济损害。


9)审理组织,分类为法官、仲裁员或陪审团。


10)998条款和解要约,即当事人是否按照加州民事诉讼法第998条提出和解要求或要约。按照998条款的规定,如果一方当事人拒绝998条款和解要求或要约后,未能获得更有利判决,该方当事人承担一定诉讼成本。研究检验这一诉讼成本转移措施是促进了理性的和解立场,还是激发了冒险的谈判行为。


11)保险,当事人是否有保险。


12)审前争端解决程序,当事人是否参加了审前争端解决程序,比如调解。


研究采用多分类逻辑回归(multinomial logistic regression)对数据进行了分析。


(二)研究结果


1.决策错误及其成本。

研究发现,原告决策错误的发生率高于被告决策错误的发生率,研究中,原告决策错误的发生率为61.2%,被告决策错误的发生率为24.3%。但是,被告决策错误成本的平均值远高于原告决策错误成本的平均值。研究中,被告决策错误成本的平均值为1,140,000美元,原告决策错误成本的平均值为43,100美元。就决策错误预期成本(即,决策错误的发生率x被告决策错误成本的平均值)来看,被告远高于原告。


该结果与之前完成的三个类似研究的结果基本一致。


2.998条款和解要约的影响

在研究的2054件案件中,1196件(59%)没有998条款和解要约,相应的原告和被告决策错误的发生率与总体相比没有显著差异。847件(41%)案件中,一方或双方当事人提出了998条款和解要约,其中原告提出的为272件,被告提出的为284件,原被告均提出的为291件。


数据统计分析显示,其他条件同等情况下,998条款和解要约降低提出一方的决策错误的发生率和平均成本,但是增加了接收一方的决策错误的发生率和平均成本。总体来说,在有998条款和解要约的情况下,决策错误增加。


如果原告提出998条款和解要约,原告决策错误的发生率和成本减少,但被告决策错误的发生率和成本增加,也就是说,被告表现出更冒险行为。如果被告提出998条款和解要约,被告决策错误的发生率和成本减少,但原告决策错误的发生率急剧增加,成本略有减少,总体上原告决策错误预期成本增加。


如果原被告均提出998条款和解要约,原告决策错误的发生率略有减少,成本略有增加;被告决策错误的发生率增加,但成本大幅度减少。


998条款的意图是,通过对持不合理和解立场当事人施以经济上的处罚,促进鼓励和解。但是,像998条款的成本转移措施也可能引发冒险行为,激发赌徒心态。之前就有研究提出,虽然败诉方承担诉讼成本(“loser-pays” system)系统的目的是减少诉讼,增加和解,但实际上,反而提高了诉讼的赌注,使诉讼本身有更大价值,进而可能阻碍和解。


研究显示,收到998条款和解要约和更高的决策错误发生率显著相关,因此引发了问题,998条款和解要约是否实际加重了接收方的冒险行为。一种解释是,998条款和解要约可能是对不合理和解立场的反应,也就是说,是不合理和解立场导致了998条款和解要约,而不是998条款和解要约导致了不合理和解立场。


3.案件类型的影响

研究显示,在风险代理常见的案件中,原告决策错误的发生率高,比如医疗事故81%,人身伤害53%;在风险代理不常见的案件中,原告决策错误的发生率低,比如合同44%,政府征收42%。在被告方面,没有保险的当事人决策错误的发生率高,比如合同44%,欺诈40%;由保险公司代理的被告的决策错误的发生率低,比如物业责任17.5%,人身伤害26.3%。


原告决策错误的发生率和案件胜诉率呈相反关系,案件胜诉率高则决策错误的发生率低,案件胜诉率低则决策错误的发生率高。在被告方面,案件胜诉率高则决策错误的发生率高。


4.审理组织的影响

研究显示,审理组织影响决策错误的发生率。研究中90%的案件由陪审团裁决,5%是法官判决,5%是仲裁裁决。陪审团裁决案件中,当事人决策错误的发生率和研究中总体决策错误的发生率基本一致。与陪审团裁决案件相比,在法官判决的案件中,被告决策错误的发生率为42.6%,显著增加;原告决策错误的发生率为42.6%,显著降低。


与陪审团裁决案件相比,在仲裁案件中,被告决策错误的发生率为45.4%,显著增加;原告决策错误的发生率为28.9%,显著降低。仲裁案件中的和解决策错误的发生率远低于陪审团裁决和法官判决。


5.损害赔偿诉求的影响

和只有“现实的”损害赔偿诉求的案件相比,只有“未来的”损害赔偿诉求的案件表现出更高的决策错误发生率和成本,原被告均是如此;同时有“现实的”和“未来的”损害赔偿诉求案件的被告表现出更高的决策错误发生率,原告表现出更低的决策错误发生率,但是原告决策错误成本的平均值更高。


惩罚性赔偿诉求对决策错误发生率有重大影响。和只有“现实的”损害赔偿诉求的案件相比,在有惩罚性赔偿诉求的案件中,被告决策错误发生率从20.4%增加到36.6%;与只有“现实的”和“未来的”损害赔偿诉求的案件相比,在有惩罚性赔偿诉求的案件中,被告决策错误发生率从26.4%增加到46.2%。相对的,原告决策错误发生率则降低,分别从64%降到50.7%,从59.4%降到36.5%。


研究结果显示,对惩罚性赔偿诉求,被告表现出严重降低的预测能力,这说明被告要么忽略了非典型变量(惩罚性赔偿诉求),要么错误地将非例外案件(没有惩罚性赔偿诉求)的问题解决方式用于例外案件(有惩罚性损害索赔)。


6.调解员律师的影响

研究显示,有调解员律师代理的案件的决策错误发生率低。研究中全部2054个案件中,14.5%没有决策错误发生,而一方当事人由调解员律师代理的369个案件中,21.1%没有决策错误发生。


在原告由调解员律师代理的案件中,原告决策错误发生率为48.5%,低于研究全部样本的61.2%,但是被告决策错误发生率为32%,略高于研究全部样本的24.3%。总体来说,19.5%的案件没有决策错误发生,高于研究全部样本的14.5%。


在被告由调解员律师代理的案件中,被告决策错误发生率为21.5%,低于研究全部样本的24.3%;原告决策错误发生率为56%,低于研究全部样本的61.2%。总体来说,22.5%的案件没有决策错误发生,高于研究全部样本的14.5%。


(三)总结


Randall L.Kiser等人的研究结果印证了之前其他学者完成的三个类似研究的结果。研究人员认为,进一步的研究有助于识别消除导致决策错误发生的条件和认知偏差,识别复制避免决策错误发生的条件和决策方式。比如,RandallL.Kiser等人的研究显示,998条款和解要约有助于当事人改进决策,降低决策错误发生率。再比如,接收过调解训练、有丰富调解经验的律师,对认知偏差有更好的了解,可以在诉讼决策中发挥有益的作用。


本文作者:

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吴宇宏

                                                                     

合伙人/律 师

 

吴宇宏,bob成都办公室合伙人、律师;主要执业领域为跨境投融资、知识产权等。        

邮箱:wuyh@dehenglaw.com                                                     

致谢:特别感谢澳大利亚实习生申梦瑶(Themeda Cranley-Scarfe),她细致的文献研究工作让bob有机会了解到在纠纷解决领域出色的研究工作。                                         

                      

声明:                                            

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